“数据报送”错在哪里？

一

在数字经济时代，数据日益成为各大互联网公司的重要资产。就像2017年《经济学人》的那篇题为《未来的能源：大数据》文中所说的，“数据之于本世纪，就像石油之于上世纪：它是发展和改变的动力。数据已经产生了新的基础设施、商业领域、垄断机构、政治理论，最关键的是，还产生了一种新经济。数据信息不像过去的其他资源，它采用不同的方式提取、加工、估值和交易。它改变了市场规则，要求使用新的管理方式。”

也正是如此，监管机构也在不断的更新自己的监管规则，以便与业界的技术相同步。于2017年1月发布的《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》（国发〔2017〕6号）特别强调了“智慧监管”，提出“适应新一轮科技革命和产业变革趋势，适应市场主体活跃发展的客观要求，充分发挥新科技在市场监管中的作用。运用大数据等推动监管创新，依托互联网、大数据技术，打造市场监管大数据平台，推动“互联网+监管”，提高市场监管智能化水平。”如何实现智慧监管？要求相关机构报送数据，就成为了很多监管机构的要求。

《电子商务法》第二十五条指出，“有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。”同时，在后半段还特别强调，“有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全，并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。”与其说这一段是关于要求电子商务经营者提供数据的规定，毋宁说是有关主管部门应当确保数据安全的规定。

不过在公开征求意见的《网络交易监管办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）中，除了重复第二十五条的规定外，还特意强调：“市场监督管理部门要求网络交易经营者报送特定时段、特定品类、特定区域的商品或者服务的销量、销售额等统计资料的，网络交易经营者应当按照要求报送。”换句话说，当市场监管部门要求网络经营交易者报送《监管办法》所提到的相关数据时，网络经营交易者只能报送。不过，《电子商务法》第二十五条规定的是“有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供”，那么，市场监管部门是不是就是《电子商务法》规定的“有关主管部门”，而“特定时段、特定品类、特定区域的商品或者服务的销量、销售额等统计资料”是不是属于“有关电子商务商务数据信息”？

二

但市场监管部门并非当然就是那个能要求电子商务经营者提供有关电子商务信息数据的“有关主管部门”。

《统计法》第十二条规定，“国家统计调查项目由国家统计局制定，或者由国家统计局和国务院有关部门共同制定，报国务院备案；重大的国家统计调查项目报国务院审批。部门统计调查项目由国务院有关部门制定。统计调查对象属于本部门管辖系统的，报国家统计局备案；统计调查对象超出本部门管辖系统的，报国家统计局审批。”

国家统计局制定的《部门统计调查项目管理办法》第十四条和第四十六条规定，国家统计局对政府各部门开展的统计调查项目实施审批和备案管理。中央编办管理机构编制的群众团体机关、经授权代主管部门行使统计职能的国家级集团公司和工商领域联合会或者协会等开展的统计调查项目，参照部门统计调查项目管理。为规范部门统计调查行为，减少统计调查项目的重复，减轻被调查者的负担，国家统计局在中国统计信息网上向社会公布《政府部门统计调查项目目录》。截至2018年底，国务院各部门经国家统计局审批或者备案、正在实施的统计调查项目共有271多项。

国家统计局公告的《2018年政府部门统计调查项目目录》显示，商务部实施的“商贸服务典型企业统计调查制度”其内容已经涵盖了“典型电子商务服务企业统计调查工作”，换句话说，商务部才是《电子商务法》第二十五条中提到的“有关主管部门”。事实上，按照党的十九届三中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》和第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案》的国务院各部委的三定方案，指导和促进电子商务企业发展是商务部的法定职责。商务部的三定方案明确指出，“负责推进流通产业结构调整，指导流通企业改革、商贸服务业和社区商业发展，提出促进商贸中小企业发展的政策建议，推动流通标准化和连锁经营、商业特许经营、物流配送、电子商务等现代流通方式的发展。”而商务部的内设机构电子商务司，其三定方案显示，数据统计是其很重要的一项职能：“支持中小企业电子商务应用，促进网络购物等面向消费者的电子商务的健康发展”，同时还要“推动电子商务服务体系建设，建立电子商务统计和评价体系。”为此，电子商务司还设立了“全国电子商务信息管理分析系统“，并按年度发布《中国电子商务报告》。

从这个角度看，《网络交易监管办法（征求意见稿）》第二十六要求“网络交易经营者”向市场监管部门“报送特定时段、特定品类、特定区域的商品或者服务的销量、销售额等统计资料”的规定并无法律依据。按照《部门统计调查项目管理办法》的规定，市场监管总局向市场主体要求此类的信息时，需要获得国家统计局的审批或者备案，但是由于此项统计已经归口于商务部，因此国家市场监管总局想要对电子商务企业重复开展统计调查工作属于加重企业负担，很难获得统计局的备案或者审批。

三

那么，市场监管总局负责什么呢？其三定方案显示，市场监管总局的主要职责就是“负责市场综合监督管理，负责市场主体统一登记注册，负责组织和指导市场监管综合执法工作，负责反垄断统一执法，负责监督管理市场秩序，负责宏观质量管理，负责产品质量安全监督管理，特种设备安全监督管理，食品安全监督管理，负责统一管理计量工作，负责统一管理标准化工作，负责统一管理检验检测工作，负责统一管理监督和综合协调全国认证认可工作……”等十七项工作，而市场监管总局还设有网络市场监管司，“拟订实施网络商品交易及有关服务监督管理的制度措施。组织指导协调网络市场行政执法工作。组织指导网络交易平台和网络经营主体规范管理工作。组织实施网络市场监测工作。依法组织实施合同、拍卖行为监督管理，管理动产抵押物登记。指导消费环境建设。”

简而言之，市场监管总局就是通过在事先设定准入、标准和信息披露，在事后查处违法行为等方式来维护市场秩序。从这个角度看，《征求意见稿》所说的“特定时段、特定品类、特定区域的商品或者服务的销量、销售额等统计资料”并非属于市场监管当局的法定职责，而《征求意见稿》对此的规定不仅是超越法定权限给市场主体设定义务，同时也违背了《统计法》中有关部门统计的规定，更是和当前简政放权的趋势背道而驰。

不过，这并不意味着市场监管部门就不能获取电子商务经营者的相关数据。首先，市场监管部门可以要求各平台经营者报送平台内经营者的数量。市场主体登记是市场监管部门的法定职责，市场监管总局的三定方案明确其“负责市场主体统一登记注册”。既然注册登记是市场监管部门的职责，那么为什么需要平台经营者提供数据呢？原因就在于很多经营者获得《电子商务法》的豁免登记——该法第九条规定“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”如果这些自然人不进行商事登记，那么市场监管部门自然也就不掌握相关信息。也正是如此，在《电子商务法》通过后的2018年12月4日，国家市场监管总局特意颁布《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》（国市监注〔2018〕236号），明确指出“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息，提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记，并配合市场监督管理部门，为应当办理登记的市场主体提供便利。电子商务平台经营者可采取有效激励措施，鼓励、督促平台内经营者依法办理市场主体登记。”

其次，当电子商务经营者违反《电子商务法》的强制性规定时，市场监管部门可以根据《电子商务法》的相关规定进行调查取证，而调查取证当然包括要相关数据。《电子商务法》对电子商务经营者设立了诸多义务，并在第六章明确了相关“法律责任”。对于民事责任，自然不需要监管机构介入，但是《电子商务法》不仅仅是一部调整平等民事主体之间权利义务关系的法律，同时它还肩负规范市场秩序的重任：电子商务经营者，尤其是平台经营者的行为还会因为垄断、不正当竞争和侵犯消费者权益等行为承担行政乃至刑事责任。平台经营者一旦触发相关要件，那么市场监管部门就可以通过法定程序来追究相关当事人的责任，而行政相对人也就负有报送相关数据的义务。

其实，市场监管部门调阅数据的职权在《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律中已经有明确规定，因此无需《电子商务法》重复，而《暂行办法》的相关规定则是纯属画蛇添足。以《反不正当竞争法》为例，该法第十七条规定：“监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。”而在第十九条也规定，“监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。”不过，《反不正当竞争法》的规定表明，只有在触发相关法定要件的时候，市场监管部门才可以要求特定当事人提交相关数据。而在其他时候，市场监管部门则是无此职权。

四

其实，《征求意见稿》中对数据报送的规定并非是个案，而是在大数据时代很多监管机构的通行做法。比如于2016年颁布实施的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》就指出申请从事网约车经营的，必须“具备开展网约车经营的互联网平台和与拟开展业务相适应的信息数据交互及处理能力，具备供交通、通信、公安、税务、网信等相关监管部门依法调取查询相关网络数据信息的条件，网络服务平台数据库接入出租汽车行政主管部门监管平台……”。在这里，将数据接入监管平台已经成为了提供网约车服务的前提性要件。

如何看到此类现象？我想到了此前哈耶克有关统计数据与经济增长的论断。他说经济增长最终不仅需要钢铁，同时还需要更多的详细信息，比如需要什么级别的钢铁，需要多少，何时需要以及哪里需要等一系列细致的信息。这种信息分散在社会里，存在于全国的钢铁消费者和分销商里。这些信息可以被统计部门所获取，但是如果把个人的具体感受转化成冰冷的数字，就会失去很多隐含的信息。而且，报上来的数字可能因为人的不同而被扭曲，比如，消费者想隐瞒需求量，希望加大产量，进而降低价格，而生产者希望降低生产指标，进而减轻压力。

这段话不仅适用于经济增长，同时也适用于监管。在绝大多数情况下，查处个案的监管机构并不需要掌握那么多的详细数据，同时还会带来其他的风险，包括但不限于巨额成本、泄露商业秘密和用户隐私以及可能的寻租空间。也正是如此，在《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》（国发〔2017〕6号）文中，不仅提到了智慧监管，同时还强调“依法依规监管”，“要运用法治思维和法治方式履行市场监管职责，全面实施清单管理制度，通过权力清单明确法无授权不可为，通过责任清单明确法定职责必须为，通过负面清单明确法无禁止即可为，没有法律依据不能随意检查，规范政府部门自由裁量权，推进市场监管的制度化、规范化、法治化。”同时也强调要“坚持简约监管”，要“砍掉束缚创业创新的繁文缛节，减轻企业负担，减少社会成本。”很显然，《征求意见稿》要求数据报送的相关规定则是与此相悖。

相关部门在起草《征求意见稿》时，为什么会犯下如此低级错误，以至于将市场监管机构只有在查处特定案件中所具有的职权延伸到一般状态？我觉得最为重要的原因可能是基于一种数据迷信，认为只要拥有了数据，就可以实现“智慧监管”。但是，要求电子商务经营者无差别的向其报送交易数据，这显然不是“智慧监管”，而是属于“愚蠢监管”：因为它不仅缺乏法律依据，更是增加了市场主体的负担。

刊于FT中文网 | 2019-08-02