政府能提供安全食品吗
食品安全，无疑是当下中国人最为关注的公共议题之一。在2011年的“两会”上，国务院副总理王岐山曾为此发出感慨，“很惭愧啊，刚吃饱，就出现了食品安全的问题。”从苏丹红到瘦肉精，从路边小摊到知名厂家，食品安全丑闻此起彼伏；一边是接连不断的食品安全丑闻，另一边却是不断被揭露的特供食品……那么，食品安全的问题究竟在哪里？
加强监管后的食品安全危机
针对不断爆发的食品安全危机，公众的第一反应是呼吁加强监管，政府曾采取的应对措施也是如此：2009年，国家颁布《食品安全法》，成立国家食品安全委员会，强化政府监管机构的监管职能；修订食品安全标准，提高食品安全的准入门槛；监管部门不断开展执法检查，加强对市场的监管力度。不过，食品安全并未因上述监管措施的加强而得到根本好转。
那么，问题出在哪里？在我看来，中国的食品安全之所以出现诸多问题，并不是因为政府监管不够，恰恰是过于重视监管。如此说，似乎是一个悖论，但是如果严格推理，并不难理解。
重视监管之后，意味着希望绝大多数的食品安全问题能够通过监管机构防患于未然。或许在有些国家和某些产业，严格的行业准入和高标准的行业许可可以解决这个问题，但是，这需要一个前提条件：行业高度集中，比如美国的制药业。而中国的食品行业集中度较低，中小企业比例高，技术水平低，同质化严重。由此引发的价格恶性竞争和利润空间狭小往往伴随着部分企业的以次充好等侵害消费者权益的现象。
既往的食品安全危机绝大多数都来源于诸多小而散的企业。有限的监管资源面对市场上诸多的“游击队”时，往往力不从心。四年前的三聚氰胺事件已经证明了这一点，很多奶牛散养户并没有被依法惩罚，甚至也无道德谴责：只有使用了三聚氰胺奶源的三鹿奶业受到了应有的惩罚。确实，行业集中度提高之后食品安全理应得到更有效监管，却也不尽然，否则，我们就无法解释为何中国的那些食品巨头屡屡发生食品安全事件。
这是由行政机构的运作逻辑所决定的。监管机构的职权法定，其经费和人事由法律确保，非经法定程序，部门无法被撤销。而且，法律授予其履行相关的监管职能也就意味着在一定的行政区域内排斥了其他机构的监管权力，亦即没有竞争压力。同时，监管部门的经费也不会因为多发现几起事故而增加，更多的事故反而更能凸显其地位的重要。中国众多的监管机构就是因为频频发生的事故被提升机构规格，增加经费。于是，很多机构获得了反向激励，事故多发也就不难理解。
如何解决监管机构失灵的现象？关键是要让市场发挥配置资源的基础性作用。一般而言，对风险的治理存在市场和政府两种路径，对应到法律制度上，就是事后的侵权法和事先的政府监管。政府监管的办法，就是通过设定相关行为的准入门槛、行为标准、强制信息披露等方式来达到减少风险的目的。
侵权法的对策，就是让加害人承担侵权责任，对受害人给予赔偿，威慑潜在加害人，使其提高活动的注意程度，从而减少风险程度。在相当长一段时间内，私人之间的侵权诉讼是控制风险的主要手段。在中国的《民法通则》《侵权责任法》和《食品安全法》中，都规定了产品生产者要为其提供的不安全食品承担侵权责任。与政府监管相比，侵权法最大的好处，是可以激发每一个市场主体的积极性，让其有动力来揭露产品或者服务提供方的问题。如果消费者个人有权从这些瑕疵的产品或者服务中获得赔偿，消费者就会放心消费。而厂家往往会因为赔偿的缘故提高其行为的注意程度。当潜在的加害人必须内化由其自身活动而产生的损害成本时，便会激励他们在一个有效的水平来为安全追加投资。
换句话说，侵权法的目的就是要通过对潜在加害人的威慑，避免损害的发生。假设消费者知悉毒奶粉就可以获得赔偿，甚至会产生专门的机构来买设备检测市场上的奶粉，从而向相关厂家主张赔偿。而厂家也会忌惮于可能要承担的侵权赔偿责任而不得不提高安全水准，消费者的食品安全才得以保证。
如果拿中国的《食品安全法》和国外诸多国家的食品安全法规相比，我们会发现，中国在政府监管方面与国外相差不大，但为何中国的食品安全水平却与这些国家相差一大截？一个主要原因就是中国的监管过度，而市场的侵权法发育不足。食品安全存在着如此多的问题。
在中国，由于长期受计划经济体制的影响，企业的生产活动在很大程度上依赖于政府，对企业风险的监管也依赖于政府，本该发挥主导作用的侵权法体系总是受到种种限制。消费者既难对厂家提起集体侵权诉讼，也很难获得巨额赔偿。于是，在发达国家居于辅助作用的监管体系在中国倒成了主要的控制风险的方式，主流的侵权法诉讼则居于次要地位。
还是以《食品安全法》为例。该法第九章一共15个条文列举了对违反《食品安全法》所要承担的责任，绝大多数都是在阐述厂家违背监管之后所要承担的责任，只有两个条款涉及厂家对消费者的侵权责任赔偿。换句话说，食品生产企业一旦出现问题，除了接受监管机构的行政处罚，几乎不需向消费者承担赔偿责任。现实情况也表明，尽管有《食品安全法》这两个条文，以及《侵权责任法》规定的厂家向消费者承担的赔偿责任，但是，消费者要真正获得赔偿，还需要走一条很长的道路。
再来看看当年三聚氰胺事件的受害者。尽管毒奶粉导致婴幼儿致病的因果链条已经厘定，但是，这些“结石宝宝”的家属要通过侵权诉讼而获得赔偿，道路却异常艰辛。在2009年3月前，三鹿受害者曾一度起诉无门。直至2009年3月2日，最高人民法院副院长沈德咏在当年“两会”召开前夕与网民交流时称“人民法院已经做好了这个方面的工作准备，随时会依法受理赔偿的诉讼案件”，地方法院才开始受理类似案件。
为什么法院不愿意立案？在我看来，这并不是通常如很多人所说的独立性不够，而是法院在做自我保护。一个非常简单的理由是，像毒奶粉这样的案件，被告方已经是“落水狗”，并没有半点权威。法院为何还要避之不及？一个更有可能的解释是法院想把这个皮球推回到行政机关去解决。毒奶粉导致的损害已经是事实，但是受害者的赔偿该如何衡量，在当下中国并没有很好的计算方式。法院为了回避自己的责任，往往就会对此类敏感案件敬而远之。
更进一步，中国作为成文法国家，法院并没有“造法”的功能，任何事件的赔偿都需要以法律的规定为准绳。在《侵权责任法》第十六条中，赔偿数额是这么规定的：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”但“结石宝宝”所遇到的问题是，他们的损害可能都是将来发生的，对于这部分的损失，法院该如何计算？法律并没有一个明确的答案。正是因为如此，没有最高人民法院负责人的首肯，各级法院也不敢擅自立案，也无法做出一个让人满意的判决。
受害者起诉无门，法院无法给受害者主张公道，意味着造假者的成本越来越低，他们只要应对监管机构的执法检查，就可以逃避掉几乎所有的法律风险。而监管部门往往因为日常的工作关系，而被那些大企业“俘获”了。就像在双汇瘦肉精事故中，检疫站、检查站等本是为了食品安全而存在的机构，但他们不仅没有履行起法定职责，反而利用职权从中牟利：检疫站将“动物检疫合格证明、运载工具消毒证明和五号病非疫区证明”等三大证明卖200元，还免费赠送猪“耳标”。检查站只收钱不尿检，甚至在遇到突击检查时，配合猪贩作假。屠宰场也把检测规定扔一边，通过出售“动物产品检疫合格证明”营利。如果这个结论成立，我们可以得出当下中国食品不安全的原因了：侵权法在中国食品安全市场几乎不发生作用，从而导致生产者的造假成本低廉；看起来强大的监管体系受制于中国食品行业小而散的局面，无法发挥作用。
经过十多年市场经济的洗礼，公众已经接受了政府不可能为我们提供面包这样一个现实，但吊诡的是，同样是这群人，却相信政府可以提供“高品质的面包”。面对市场上频发的食品安全事故，绝大多数人相信可以通过“加强监管”来解决。
这样的思路在法律上就体现为设置更多的许可、制定更为严格的标准和更加严厉的行政责任。从《食品安全法》的“法律责任”一章中我们也看到了类似问题，一旦发生食品安全事故，事故主体所要承担的责任几乎都是行政责任，如罚款、吊销许可证，法律给私人主体腾出的空间实在有限。
到了改变的时候了。那么，这种现状该如何改变呢？有以下几条路要走：第一，要发挥市场的作用，甚至不妨让“打假”成为一门有利可图的生意，政府只需要监督其行为是否合法。如果市场上存在众多的王海这样的以赚取利润而生的职业打假人士，造假者的行为就会收敛很多。
第二，完善侵权法，让侵权法更加可接近。侵权法之所以不受重视，一个很大原因是在食品安全领域中存在着立案难、赔偿无法确定、潜在的受害者无法保护等问题。这个问题可以借鉴很多国家采用的集团诉讼来解决。中国在《民事诉讼法》第五十五条中已经规定了集体诉讼制度，但是，通过这一渠道来解决侵权纠纷的案件还是微乎其微。
因为中国的集体诉讼制度仅限于参加诉讼的主体，而那些国家的集团诉讼几乎遍及所有的受害者，只要其不明示退出该集团就视为参加。集团诉讼与单一诉讼相比最大的好处，是一个集团案件的诉讼结果会对集团所有成员具有法律约束力，从而解决了原告缺位和诸多原告之间因为分散各地而导致的同案不同赔偿的问题。
刊于《中国改革》2012年第7期，2012年7月1日出版。
