肖凯：网贷的法律界定及其监管

非常感谢主持人，也很高兴有这样的机会跟大家分享一下我自己个人的观点。我来自上海市人民检察院的金融处，负责整个上海的金融犯罪。上半场的时候，我一直站在最后在听，前面有很多来自行业内的嘉宾做了很热情洋溢的介绍，给大家描绘了互联网金融一番光明的前景。站在后面的时候，自己想到小学时候读过一篇小寓言，一群小孩子到公园里最喜欢看孔雀开屏，孔雀也开心，但有一位淘气的小孩子，不一小心到孔雀开屏后面，突然叫了一声，因为后面就是孔雀的脏屁股。

我今天的演讲是从法律角度对互联网金融做一个简单分析，分三个方面来讲，首先是对P2P做一个介绍。

网贷（P2P）的现状及问题

从去年到今年，无论是P2P的投资人、借款人，还是平台本身，都在迅猛发展，涉及的金额呈几倍数增长。但伴随着迅猛发展，许多问题开始暴露，我上周末在杭州参加阿里小微关于互联网金融安全论坛，当时浙江金融局局长表示，他调研的浙江P2P平台，只有一家没有问题。根据相关统计，2011-2014年间，全国大约有150多家的P2P问题平台，出现了跑路、关闭、消失、提现困难等问题，很多投资者投下的钱血本无归。

这么多的网贷问题的平台，无论是从监管者、投资者自身的权益维护中，可能从法律上面来说，需要这么几个问题来探讨，第一个，刑事案件当中对于P2P的平台的犯罪如何来处理？涉案金额达1.2亿元的“东方创投案”，是国内P2P平台被判非法吸收公众存款罪第一案。这个案件中的东方创投网络平台，是邓某和李某两个人共同设立了一个公司，一开始，他们确实将客户的投资款出借给实际有资金需求的企业，但实际操作后发现坏账率会超过6%，并且不能按时收回。为了做到能及时返还投资人的本息，邓某就决定自己购置商铺，自己再设立其他的公司进行抵押贷款，把投资者的钱拿到自己的身上，自己进行其他的投资，从而以自身投资的收益来返还投资者，这完全改变了网络借贷或者是网贷的法律关系。我们如果看一个正规的网络借贷，应该是投资者和资金的需求者之间，通过网络借贷的平台，达成这样的资金出借或者是投资关系。而把资金设立一个资金池或者是把投资者的资金汇集在一起，以自投资的收益来返还给投资者，这对于投资者的利益会有非常巨大的风险。

P2P倒台或者跑路有很多种不同的原因，除了平台本身原因，也包括所谓平台盈利模式、征信审核模式、担保机制、内部人的道德风险等问题；但是从另外一个角度去看，很多平台就是恶意诈骗，无论资金池的自融自用，还是纯粹借新还旧的庞氏骗局。所有的互联网金融，暴露或者隐含的问题很突出。

如果你观察一下，除了中国在火热讨论互联网金融，为什么所有其他真正金融发达的国家都没有像我们这么热火朝天讨论互联网金融？这可能就要求我们把想象中非常正面的金融创新或者互联网金融，与现实生活区分开来。对于金融创新，两个Paul都曾给出警示，美联储前总裁PaulVolcker表示，“有谁能告诉我，对于个人而言，还有什么是比ATM机更重要的金融创新？而这个ATM是机器，而非金融！另外一个诺奖得主Paul Krugman认为，“想想哪些晚近的重大金融创新是有益于社会的，真的好难。映入眼帘的尽是些放大泡沫、逃避监管以及本质上属于庞氏骗局的新把戏！”

网贷的法律界定及其监管

如果从法律角度看互联网金融或者P2P，我个人认为这是一种资金众筹，现在很奇怪，因为叫P2P，一般人都认为是资金借贷，是类银行业务，应该由银监会制定监管细则。

从法律性质做界定的话，众筹分为了捐赠型众筹、预售众筹、借贷型众筹、股权众筹。像捐赠性众筹、预售众筹等都是卖产品的，这跟我们没有关系；但借贷型众筹和股权众筹都涉及到了资金，因此对P2P来说，它是非常典型的资金众筹。在美国，P2P行业翘楚LendingClub和Prosper都受到美国证监会监管，P2P业务也被认定为证券业务。但在中国，现在的证券法对“证券”的界定非常狭窄，使得很多的名义上或者实质上属于投资的法律关系，最后被弄成存款或者借贷的法律关系。

另外一个角度，无论是在P2P平台，还是在其他领域当中，无论对于个人消费借贷还是企业的借贷，我们发现目前法律框架对于P2P都是存在着严重的监管缝隙，甚至是监管的漏洞。

现在我们正在修改我们的证券法，包括期货法。最新的证券法的修改当中，最重大的改变是扩大了证券的概念，涵盖了投资合同。当我们去区分什么是借贷，什么是投资的时候，美国Howey判例确立了投资合同的四项标准：（1）将其资金投资于（2）一个共同企业，且（3）被诱导预期收益（4）仅来自发起人或第三方的努力。

在目前中国相关的法律当中，东方创投的案子当中，最后定名是非法吸收公众存款罪，所有投资人预期的收益率达到了20%，甚至30%、40%，超过银行贷款利率的4倍，这么高的收益，在资金的借贷关系当中是不能够成立的，是不受法律保护的。从法律角度看，投资概念的使用需要更加的严格。P2P，因为利息也是“收益”的一种，投资者出资的预期即是获取该利息，获取该利息也是出于众筹发起人的努力，而且是多人共同出资给一个企业或项目，Howey四项标准均得到满足，SEC对P2P进行证券监管并无异议。

目前，中国银监会负责对P2P的监管，它的监管六原则：（1）、P2P是一个网上的信息中介平台，绝不是一个信用中介平台；（2）、P2P公司的设立要有一定的门槛，要是实缴资本；（3）、作为P2P机构，必须不能经手出借人和借款人的钱，必须是纯粹的独立的中介；（4）、对于出借人、借款人双方应当有一定资金额度的明确限制和一定的规模；（5）、对P2P从业人员都要有明确的要求；（6）、要打击假冒P2P。

我觉得P2P或者我们互联网金融只所以在中国过去两年得到这么大的发展，除了我们目前的金融体制和法律框架当中的问题之外，更核心一点在于，P2P是非常严重的监管套利产物。

网贷与非法集资

按照银监会的监管思路，虽然也能实现监管者保护“出借人”权益的目的，但基本上也限定了P2P进一步发展的空间，其产品和交易模式创新难以期望。我个人觉得，这种监管思路需要反思。从法律角度来说，所有基金的募集需要平衡利益，美国是鼓励中小企业更容易获得资本融资；而另外一端，我们必须考虑投资者，或者是投资人的权益，这也是为什么在证券市场强调信息披露，但是在我们国家的法律框架下，一直存在着对金融比较严格的监管，我个人觉得有更加优化的必要。从目前法律框架来看，非法集资是悬在所有网贷平台头上的达摩克利斯之剑。

考察刑法，涉及非法集资的罪名一共有7个，除了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之外，还包括欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、组织、领导传销活动罪、非法经营罪、擅自设立金融机构罪。非法吸收公众存款罪有四个要件：非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。

非法性，指没有经过任何金融业需要的审批或没有取得相应牌照；公开性指通过公开渠道融资；利诱性，承诺取得高额回报或者收益。最重要是社会性，社会性是非法集资罪定罪的核心问题，根据今年4月刚刚出台的司法解释，社会公众是指不特定的对象，要排除亲友和认识的人。我个人一直主张一个观点，对于社会公众的界定，除了前面所说的不特定对象这个观念之外，最核心我们要区分投资者对于风险的识别和风险承担能力。这是我们所说的合格投资者的标准，另外加上人数的标准。判断是不是合格的投资者，最核心的（1）你有没有投资的经验，（2）你有没有特殊关系，所谓特殊关系你就是你跟集资的管理人，发起人有没有关系，（3）财富的标准，要达到多少你个人的财富才能涉足到多大的风险判断中。从法律角度来说，从立法者的视角对于投资者给予的保护。

前面提到，当网贷平台出现问题以后，几百个上千个血本无归的投资人无论是找政府，还是找司法机关，最核心诉求不在于平台行为是否合法，而在于投出去的钱你能不能给他追回来，凡是追不回来就是监管不力，司法不公。从法律角度来说，所有风险跟你的收益是成正比，当你寄期望20%、30%、40%收益的时候，同时又要求保本或者政府的兜底刚性兑付，这是无法两全的。从这个角度出发，有些产品不适合向普通投资者开放：比如美国2012年通过的一个法律，对于投资股权众筹的投资者，会要求投资额度不能超过该投资者年收入的一定比例。在我们国家，是没有任何标准的，任何人都可以注册公司，在网上去开一个所谓的P2P的平台，向全社会所有人进行资金的融通，我觉得这是非常危险一件事情。

我可以预期到，在接下来半年或者是更长一段时间里，网贷平台类似的问题会更多。为此，我们一定要有对投资者介入的资格或者是资质、包括平台本身的信息披露资质的诉求。对于投资者来说，形式规制只是冰山上的一角，更核心的是行政监管，或者是私人民事救济途径，使得更多利益受到损害的投资者能够有救济的渠道。谢谢大家。