骆梅英：促进社会资本参与基础设施建设的相关法律问题

各位下午好，今天一个上午似乎都徜徉在经济学概念海洋当中。我想讲新阶段、新改革、新常态，法治肯定是一个不可或缺，而且是扮演中国角色的因素。我本人主要从行政法的角度来研究公用事业民营化和政府监管。我今天要报告的主题是《促进社会资本参与基础设施建设的相关法律问题》。

2000年开始，特别是2001年我们国家计委出台《关于促进和引导民间投资的若干意见》，以及2002年建设部也出台了一个相关的意见。两个意见出台了之后，我们国家掀起第一轮公用事业民营化的风潮，2003年被称为公用事业特许元年，这个风潮当中有大量项目上马，社会资本参与民间投入的力度也是非常大的。但是在第一轮的风潮当中，我们也遇到不少的问题。在制度规范方面，中央这个层面主要是2004年建设部出台一个办法，用来规范市政公用事业特许经营。地方层面主要是地方人大和地方政府制定了一些关于市政公用事业特许经营的条例和规章。到了2007年、2008年之后，市政公用事业民营化这个浪潮有所减退，民资进入的热情也不再像以前那样，政府也开始变得更加的小心。为什么？这在学术界研究热度消退上面也可以窥知一二。主要是民营化这件事不好干，为什么民营化这个事不好干？因为民营化可能会带来治理风险。譬如现在我们回过头来看，我跟踪一些案例的研究，现在去看其实有一些项目并不符合社会资本参与的特征，它的条件还不成熟，但是就匆匆上马了。另外政府也有融资方面的冲动，还有一个方面就是，它不懂游戏规则，谈判之后被企业牵着鼻子走。从老百姓的角度来讲，总是很欢迎地铁、公交低票价，但是会痛批高速公路的高收费。所以说他们会有矛盾，矛盾就是社会资本进入资本有独立性，而公共建设还有公用事业是具有公益性的，特别是一些民生基础型的公用事业。这样的形势下，政府更愿意自己办。第二方面就是政府有钱，2007年、2008年之后，通过灰色通道，政府在所属的融资平台，可以通过企业举债的方式来解决口袋里面的资金问题。因此在一个时间段里面，民营化的进程有所变化，现在大家知道，众所周知三个方面的原因，我们可以预见到，接下来会进入新一轮民资进入公用事业的风潮。

第一个原因是新型城镇化所带来的基础设施和公共建设的巨大资金缺口。

第二就是地方债的治理。现在中央对于治理地方政府债务的路线、路径已经基本成熟、清晰，随着治理地方债务系列措施出台，就意味着政府通过它自己所属的融资平台来举债搞建设，这样的通道面临着清理或者是更大的阻碍。政府没有钱了，所以必须要依靠开拓新资金渠道。

第三个是高层频频发出强烈改革信号。今年五月份，国家发改委就推出八十个项目来推动公用事业特许经营，推动交通基础设施领域的投资建设。9月24日，财政部出台通知推广政府和社会资本合作模式，接下来会在全国推广PPP协议示范项目。这个改革信号很强烈，可以预见从今年开始有新一轮民资将进入基础设施建设的领域。

今天讲的是法治，从前一轮改革到现在为止我们形成了部分法律规范，但是仍面临很多问题。第一个方面，没有基础性立法，没有特许公用事业经营基础立法。2004年出台的《行政许可法》，仅仅是对特许的范围及招投标有原则性规定，没有涉及具体特许的规则，它总体上还是一部规范一般许可的法律。另外一个方面，2004年《行政许可法》的出台带来一个问题，即特许必须由法律、法规来设定。但是我们知道，建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》是一个政府规章，这使得其作为规章面临无法律依据的尴尬局面。

第二个方面，虽然地方上出台了一些地方条例来弥补合法性，但是我们特许的招投标还是用《招投标法》，但是这部法律的局限是适用于建设项目，不是公用事业。这些问题都存在着，法律建设方面又存在很大不足，接下来法律应怎样跟进和保障？

第一就是基础问题，我们必须在立法的设计环节，首先搞清楚，公用事业民营化，或者是特许经营，或者是各种PPP等等，到底是什么内涵？什么含义？适用于什么项目？也就是基础的概念问题要理清楚。曾经有一段时间出现了争议比较大的BT的模式，它是不是应该纳入特许经营？BT模式在实践当中带来垫资承包模式，所以很多人反对BT作为我们国家特许经营模式。但是因为过去没有经验，导致了在特许经营领域里面出现很多不规范的案例，就是改革的失败案例。这个图对各种模式做了一些基础的梳理。在我们下一步立法工作当中首先要把概念理清楚，哪些是适合我们国家基础设施项目的PPP模式，他们分别在权限、风险负担、资产所有权、风险来源、监管方面都有什么不同？这是立法基础性条款。

此外，BOT是有适用的范围和条件的，譬如交通基础设施的BOT项目就比具有垄断行业水电汽暖的项目难度大。因为中国社会发展很快，政府没有预见到替代性交通方式出现，但是已经做出了承诺，过去很多案例当中都会出现过这种现象。而这些替代性交通方式的出现冲击了这个项目的最低需求，从而导致政府的承诺无法兑现，既损害了政府的信誉，同时又影响了民资进入的热情。通过对基础概念的梳理，不同的模式分别适用什么项目，有什么特征，通过什么规则去运用它？这是我们立法的第一个基础问题。

第二个问题是，立法还要放在一个背景当中，就是中国毕竟还是一个PPP发展不成熟的国家，我们从这张图上可以看到国际上关于主要国家PPP市场成熟度的研究。纵轴代表PPP的复杂程度，横轴代表着是运用民营化，就是PPP的活跃程度。从这两个曲线来看，中国和印度等等一些国家，虽是虎视眈眈，但其PPP的市场成熟度较低。这个是我们立法当中必须考虑的背景。发改委有已经拿出了一个稿子，接下来移到国务院法制办去了，但是仍有很多的问题值得讨论。我们国家应适用什么样的一部立法来引导将来的PPP，将来的民资的进入。

总体上而言，我的基本观点是在新阶段、新常态下，民资进入公用事业领域应以两个最大原则为核心，由一系列的法律制度设计为主体的新的政府监管模式构成。这两个最大原则，第一个就是民间最大参与，第二个就是政府的最大审慎。这两个最大原则主导下面一系列法律制度设计，构成了新常态下，民资进入公用事业领域，或者是进入基础设施领域的主流。

第一个问题涉及到我们将来的立法，是走统一立法还是分散立法的道路。如果是统一立法道路，尽管现在有统一立法版本，但是我不认为这个问题不值得讨论。从世界主要一些国家和地区来看，也有没有专门立法的国家，也有的国家是通过专案立法制度来推进民营化改革的。这一系列以英国和加拿大为代表，还有我们香港地区，主要通过单个专案式的PPP协议来推动主要立法。这主要是为了个案性的需要。而在另外一些像日本、台湾地区等的，它主要是通过一部统一立法的方式来促进民营化改革的。从中国以往的法治变革和经济改革的关系来看，一般而言我们会采取统一立法方式，因为统一立法方式成本比较低，立法符合经济效益。即使在统一立法条件下我们也要解决一个问题，就是一般性的规则制定与多元个案治理怎样衔接的问题。PPP是高度个案化的，每一个地区、每一个项目、每一个行业、每一个部分的协议文本都有可能不一样，所运用的情况也都是不一样的。在这种情况下，如果我们用统一立法的方式来保障促进下一步改革的话，就必须要面临如何用规则的机制设计，来应对每一个PPP项目本身的多元性题。的问

这里面我涉及到三个方面，但不限于这三个方面。

首先，从前期改革经验来看，我们需要设计独立资格委员会审查程序，在配置方面引入多元化的特许权，在第三程序机制上引入公用特许方式，而不是价格竞标方式，因为最后选来选去可能不是很合适。

其次是作为PPP核心的公司合作合同是公法契约还是私法契约的问题，这在理论界争议是比较大的。这涉及到法律机制上的问题，我的基本观点是，当前法学界关于这个问题的讨论应该抛弃概念之争，走向问题导向。到底我们的特许权经营活动在实践当中、运行当中遇到什么问题，需要通过什么规则来处理，这是我们接下来制度设计当中应该讨论的。

最后就是监管方式的转变。从民营化的方向，传统的命令式的行政方式等方面我得出一个结论，中国式的发问不是“要不要监管”问题，而是我“该怎么监管”的问题。大多数政府监管部门不知道以什么方式监管。譬如行业数据无法通过信息机制反映行业动态变化。接下来的一步当中，从民间最大参与，政府最大审慎原则出发，就需要建立更好的监管。

总体上我们要回应两个方面的内容，第一是公共性，第二是保护投资者的财产。如果把这两个价值有效统一起来，那么我相信通过统一立法的方式，可以在下一步促进我们国家基础设施领域的社会资本参与方面，有一个更加良好的健康发展态势。

以上是我的报告，谢谢大家。