刘明：从治理平台到依靠平台治理

感谢主持人，也感谢主办方的邀请。这个题目是我最近看到一篇论文。这个题目我觉得非常好，它的意思是从一个平台自己内部治理转向一个外部治理的这么一个转变的过程。我把这个名字拿过来了，实际上主要想跟大家讨论的，是一个非常具体的问题。就是说我们现在基本已经形成这种政府管平台，平台管用户的监管模式，那这种监管模式背后的原因是什么呢？以及这种模式本身是不是有它的合理性，如果合理的话，在什么样的限度之内是合理的。

这个问题之所以可能会出现，或者引起一定的争议，是因为一个前提预设，即网络服务提供者责任中的避风港规则，这个规则应该说是整个网络法律规范中的一个基础性规则，其最重要的一点是把网络服务提供者和用户之间做了一个责任切割。这个切割确实是为网络服务提供者营造了一个非常宽松的环境。让网络产业在一段时间内快速的发展。

但是这种网络服务提供者对用户行为完全免责的规则，在现在这种情况下对平台这种模式是不是还适用，是值得重新考虑的。。我觉得很重要的一点，还是要回到避风港规则产生之时的历史背景去看。因为我们知道网络产业，包括技术和业态的发展都是一日千里的，法律规范也是这样的。一个20多年前制定的规则，到现在能不能拿来在各个领域使用，是需要重新思考的。

我们看一下这个避风港规则产生的时代背景。那时候网络服务提供者是什么样的特征呢？首先他服务的工具属性是比较强的。我们现在的平台服务在用户双边市场模式之下，网站对于用户行为的标准化要求是很高的。那时候用户的标准化程度并没有那么高，用户可以获得很多的自由的空间。是网络服务提供者对用户行为控制的能力和控制的意愿都是较弱的。网络服务提供者的中立特征是比较明显的。而且那网络服务的类型相对比较单一，主要是为用户提供信息的存储和传输服务。这使得网络服务提供者对用户任何的审查和干预都有可能跟言论自由的行为产生联系，而言论自由在西方特别是美国，获得了近乎于偏执的保护。在此种情况下，避风港规则就是一个必然的选择。

此外，还有一个很重要的背景是，当时的网络服务普及率很低，所以即使网络用户利用网络服务实施违法行为，也大多集中在私法领域。而在民事责任的认定上，由于受害人利益受到侵害的原因是直接的用户，而不是网络服务提供者。因此，我们是没有一个充足的理由让网络服务提供者为了保护另一个平等地位的人，去承担审查义务的。

同时，避风港规则在当时也确实就是一个最好的政策选择。综合上述原因，避风港规则在很长一段时间成为了网络服务提供者法律责任认定的一个基础性规则。随着网络产业在全球范围内发展，在各个经济体都落地生根了。

现在的网络平台和当时的网络服务有很大的差距的。一方面是技术的发展，另外一方面是网络普及率的提升。现在的网络平台，尤其是网络平台在社会生活中发生的作用越来越具有基础性。这个和刚刚胡老师说的将来平台的基础建设是相关的。比如说淘宝，或者京东或者美团，它在某一个社会生活领域中占有的率是非常高的。同时，在网络平台服务的双边市场模式下用户主要分为供需双方，为了更多的吸引用户，更好的提升自己的市场能力，平台经营者往往要对用户行为进行一定的控制，实现用户行为的标准化。所以我们看很多平台类了运营商，都有很多内控的机制，使他尽量达到标准化的状态。怎么便捷交易怎么来。

事实上在有一些平台，为了提升用户体验，更是直接介入到交易当中，比如说专车平台，它对交易的对象，内容，价格，标准都进行了具体的控制。那么在这种情况下，实际上标准化的服务使得谁提供服务并不重要，而谁制定标准，或者谁负责执行标准才是重要的。那么网络平台的重要性，或者它的突出地位就显示出来了。

第二个很重要的变化，就是平台经济的商业模式，它具有相当程度的一个普适性，可以适用于各个领域，他们随着网络普及率提高，网络平台涉及的类型逐渐涉及到一些公共利益。而这些公共利益是以往有特殊监管政策的，比如说金融，交通，食品安全，广告等等。而在这些领域中供方用户不仅关注的是具体的私人利益，更涉及社会公共利益和市场整体秩序的影响。

那么这时候平台经济发展，真正影响的，或者网络平台真正影响的就不是一个个体之间的利益，而是一个管理性的行政法律规范的问题。还以网约车为例，司机和乘客的之间关系并没有发生本质变化，但是对整个城市运输行业的面貌和格局都产生很大的变化。

网络平台的另一个很大特点，就是它自身的商业模式决定了，它很依赖规模效应，再加上网络平台整体消费级的互联网服务，它的技术门槛远低于它的资本门槛。像刚刚拼多多的老师说拼多多的物流占是排名第三的已经占到15%-20%的物流。基本上所有的网络服务竞争充分竞争之后都会形成寡头垄断的格局。

总而言之，与早期的网络服务相比，网络平台创造了一种双边市场模式，这种模式下平台为了提升自身的吸引力，对用户会进行更多的控制和引导。同时，平台服务开始涉及到公共利益和公共秩序相关领域，在这些方面的变化，很容易使得网络平台形式公权机关的抓手。

但是，即使网络平台涉及公共服务和公共利益，也不一定要承担监管义务，那么现在很多包括平台的，包括学界的朋友都会抱怨说我们现在好像监管是趋严，给平台的主动审查义务越来越多那么原因是什么呢？我觉得主要有以下几个方面。

第一个，肯定是平台服务的出现使得原来因技术或者经济所限没法调动的很多闲置或者零散的资源现在可以进入新的市场了。那时候就使得原来设定的行政监管资源出现很大的缺口。而且这个平台跨区域经营模式或者扁平化的经营模式，也与按行业和行政区划划分的监管体制不相适应。一句话，公权机关应对不了了。

第二个，由于网络平台在投入经营后的第一要务是扩大规模，因此他的技术和资源投入就会有比较明确的倾向。就造成了吸引供给端资源的技术资源的提升和自己内部风险化解的能力是不成比例的。所以平台实际上更多在意的是怎么把更多的资源引进平台，投入市场，而自己内部如何消化这个成本，不是平台一开始在意的问题。平台不想这个问题，那么自然公权机关要帮你想这个问题，他要帮你把外部性的问题进行转移，希望平台把它进行内部化。

然后第三，第四是一样的，还是平台以自己更多的介入交易活动，更多的控制交易活动，并且自己有更强的技术能力和消费的资源参与管理。而且平台很多自己愿意提升自己的自我管理。那么在这几个大的背景之下，越来越多的公权的职责开始转移，各种主动审查义务开始转移。

但是我觉得这里可能要有一个区分，就是这个公权上主动审查义务和避风港规则本身是不相冲突的。为什么这么说呢？因为这种审查义务，并不是平台对用户的行为承担责任，在传统的民事的责任领域，平台和用户之间是帮助侵权关系，如果用户的行为构成了对他人著作权的侵害，那么平台在构成帮助侵权时也需要承担侵害著作权的责任。但是在面对公法设置的主动审查义务时，平台和用户之间的法律责任是双轨制的，用户的行为比如说涉及到一些犯罪行为，那仍然是用户自己承担责任，平台承担的责任是违反公法义务的法律责任，与用户不同。

也就是说，这个法定义务并没有改变避风港规则在民事责任领域的作用，改变的是网络服务提供者在民事责任外部性没法内化的情况下一种责任制。

我简单的列举了几个给平台设置主动审查义务的规范，我们看到这些平台所涉及的行业，都是涉及公共领域的，如金融安全，新闻安全，交通安全等等。也就是公权的职责的移转实际上有他背后的一套逻辑在里面的。

那么转移这种职责可能会造成很多影响，那么首先第一个影响就是抬高准入门槛，第二，第三其实有一些类似，就是让这个私主体承担一定的工权利，实际上公权在执行过程中本身应该具有的合法性和程序性的标准有可能会降低。而且私人主体有可能在借以执行公法的审查义务为由，加入一些自己的私货，对用户造成一些影响和设置。比如淘宝如果对商家的某一类行为进行限制的话，基本上就禁绝了很多商家在网上做生意的可能性。

那么最后就简单的说一下法定义务怎么设置会更合理一些。首先第一个就是通过行政规范设置审查义务的目的，主动审查的对象必须是对公共利益产生影响的行为，不包括对私权的侵害。

第二个就是说，网络平台要具有一定的实际监管能力，主要是两点，一个是网络平台的审查义务，尽量集中在事前审查和事中的一些明显违法行为的发现，除非构成了明显的违法，最终的处罚权还是留给公权机关。如果用平台这边挡住的话，实际上就是得被采取措施的人和公权机关之间的联系被切断了。

另外一个实际监管能力怎么判断，我们说要看网络平台的经济能力，技术能力。这个技术能力确实是决定了监管能力，但是我相信代码就是法律这句话本身不是技术决定论，而是技术工具论的。我们强调代码是法律，不是要法律服从于代码，而是要让法律引导代码的发展。

第三个，如果公权机关为网络平台设置一些审查义务，那么你就要为审查义务的履行创造必要的条件。比如说我们入住宾馆时要刷身份证，实际上就是酒店在履行一定的公法的审查义务，但前提条件是公安机关给宾馆一个有效的验证条件。现在很多网络平台虽然也要验证各种证照合法性，但由于相关机关没有给予必要的配合，实际上市是很难操作的。

另外要明显具体的审查义务和流程。这个时候他的更多的优势和责任，应该体现在一种形式性和程序化的审查，而这种审查范围更多的由公权机关明确的设置。

最后一个就是责任豁免机制，我就不再具体细说了。最后一个公权机关自己也要创造一个更新的监管手段。因为公权的履行和审查义务的履行毕竟是公权机关自己的职责，永远依靠平台去实行的话，也有一个法律责任的分化问题。我觉得公权机关既然在监管互联网，那你的手段也要互联网化。一个淘宝可以在杭州一个地方监管全国甚至全世界对交易进行有效的控制和监管，那我们的工商总局在北京为什么不能对全国的消费者行为做一个监管呢？这个实际上也是内部机制的问题。我就跟大家分享这么多。谢谢大家！