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为什么电商平台的连带责任是错的?

傅蔚冈 / 2018-8-31 12:06:32


电子商务法草案日前提交立法机关四审,其中,变化最大也最引人关注的一点是,将电商平台未尽审核义务、未尽安全保障义务致消费者人身伤害的责任承担方式,由“连带责任”改为了“补充责任”,相当于减轻了电商平台的法律责任。在滴滴顺风车主强奸杀人案发酵之际,这一举动引发了徐显明等全国人大常委会委员和业界人士及律师的担忧。

非常巧的是,在一个多月前,我所在的机构就《电子商务法(草案三次审议稿)》开了一个研讨会,对于电子商务法的认识,我们十多人看法颇不一致,但是也形成了四点共识,而《草案三次审议稿》中把平台的连带责任改为补充责任是我们为数不多的四个共识之一。会后我们向全国人大常委会提交了我们的意见,同时还在公开媒体上刊登了。现摘录于下:

判定承担连带责任的最基本原则是两个连带责任人的过错必须是相当的。如果平台内经营者是故意侵权,而平台只是没有尽到审核义务,那么判定平台承担连带责任不符合法理。要求平台经营者‘知道或应当知道’平台内经营者的各种侵权行为,在操作上也有很大的难度。

《三审稿》现在有关电子商务平台责任的边界与《侵权责任法》和《消费者权益保护法》并不一致,而且边界模糊,我们认为这会给电子商务的发展制造极大的不确定法律环境,这不利于电子商务可持续发展,也为行政执法过程中的寻租和腐败留下空间。”

先来看这样一个例子。我作为美团的用户在大众点评上看到了一家商户上用户的评价,然后按图索骥找到了这家餐厅,在大众点评购买了优惠套餐或者是大众点评的线上支付完成了消费。非常不凑巧的是,我在该餐厅用餐之后上吐下泻。那么在这种情况下,给我提供了优惠套餐的大众点评网该承担何种责任?

常人应该都会认为责任是来自餐厅,而不应该是大众点评,因为餐厅是餐饮服务的真正提供者,而大众点评只是一个信息撮合者,它并不提供真实的餐饮服务,因此由它承担连带责任是不适当的。那么,现有的法律是如何规定呢?

《侵权责任法》第37条指出:“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”这里的“补充责任”,意味着网络平台只有在真正加害人不能赔偿时才承担责任,并且,在网络平台赔偿后,还可以向加害人追偿。

在此种规定下,《消费者权益保护法(2013年修正)》第44条规定:消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。

同时,《食品安全法(2015年修订)》第131条也规定:网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后,有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。显而易见,网络平台之所以向用户负责,实因用户缺乏必要身份信息而无法向直接加害人主张权利,只能退而求其次,起诉网络平台。

很显然,在《侵权责任法》和《食品安全法》中,平台要承担连带责任都是有着严格的条件限制,原因正如许可在《网络平台:连带责任还是连坐责任?》一文中提到的,“在用户遭到第三方侵害的场合,网络平台毕竟不是真正的加害人,要求其承担与加害人同种责任有悖常理。”

在我看来,提交全国人大常委会讨论的最新版本中将网络平台的连带责任改为补充责任,实际上是对此前版本的一种修正,是对网络交易结构的一种正确反映。既然如此,为什么很多人还会认为将连带责任改为补充责任是不利于消费者权益保护?很重要的一个原因就是媒体的报道中提了一句“一些社会公众、电商平台企业和法院的同志提出,电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带责任的规定,给平台经营者施加的责任过重”。本来这话并没有问题,法律就是寻求最佳的权利和责任结合点,但是因为此时发生了滴滴顺风车乘客遇难事件,因此一个理性的问题就被情绪所挑逗起来,甚至有人提出:“《电商法》立法过程中的立法腐败,堪称经典,应该严查!否则,后患无穷。国家治理能力现代化,就可能是空话。就可能是国家治理越来越由超级平台包干化。我们必须高度警惕立法腐败,因为立法腐败是源头腐败,远甚于号称‘最大’的司法腐败!”

姑且不论滴滴要在顺风车事件中要承担何种责任,但是一个肯定的事实是,今后互联网的渗透率会越来越多,在这种情况下必须正视其交易机构,然后针对这种交易结构作出适当的权利义务规则。在我看来,认为将平台责任改为补充责任就会弱化消费者保护的担心是多余的,补充责任不仅不会弱化消费者的权益,还会增加消费者选择的多样性。

从上世纪90年代开始,美国学界的经验证明,在一些特定领域,适当降低侵权责任,反而有助于产品和服务的安全。支持降低侵权责任能够减少风险的理论论据来自三个方面:第一,如果潜在的受害人能够对所提供的服务或者产品保持审慎,那么风险的概率会降低,而事故的数量会减少。第二个原因是,因为低的责任往往伴随着低的价格,那就会给消费者有购买更多的已经被降低风险的产品和服务的机会,因此侵权改革会降低事故发生的数量。而且已经有研究表明降低侵权诉讼和侵权赔偿导致了更加便宜的产品价格,梅因(Manning)教授关于疫苗和处方药的研究充分说明了这一点。第三个原因是,通过增加风险降低的产品的供给,侵权改革可以降低事故的数量。比如耶鲁大学法学院教授George L. Priest认为因为侵权改革不仅仅降低了责任成本,同时还让责任成本可预测,更加低廉且可以预测的责任成本是让潜在加害人为自己的责任获得保险的成本更加低廉且容易。

而美国加州戴维斯大学法学院AnupamChander教授更是在《法律如何成就硅谷》一文中指出,硅谷在互联网时代的成功,很大程度上要归因于美国在版权、侵权法的关键实质性改革,这些改革释放了企业的创新活力,从而使得他们迅速扩大规模。相比之下,欧洲和日本对互联网过于刻板的政策规定,阻碍了互联网初创公司的发展。在版权和侵权法领域的实质性改革,其中就包括对平台提供的非自营产品和服务不是承担像欧洲和日本那样严苛的条件。

在过去20年,中国在电子商务和互联网领域取得了举世瞩目的成绩。中国已成为世界领先的电子商务市场,积累了丰富的创新发展经验。中国的政府和立法者以“摸着石头过河”的开明姿态,为国内互联网公司营造了一个“野蛮生长”的宽松政策环境,因此产生了BAT这样世界领先的互联网公司。在独角兽公司排行榜中,中国在前十强中也是几乎可以与美国分庭抗礼。

尽管中国没有像美国一样建立起了一整套与互联网发展相匹配的法律体系,但是也没有像欧盟和日本那样建立在工业社会基础上严苛的法律体系自我束缚而错失历史机遇。从这个角度看,我们应该庆幸过去有“野蛮生长”的机会。

或许有人会问,为什么要对电子商务如此优待?难道中国没有电子商务就不行吗?我的回答是,真的不行。

通常认为,互联网对商务活动的影响时往往发生在这两个方面:一是拓展了交易半径,而是降低了信息不对称。线下的交易半径是以客户所能达到的商家为限,但是在线上距离已经不是问题,只要是快递能够到达的地方,理论上交易都可以达成。所以我们可以坐在家中就可以收获来自国内甚至境外的各种物品。信息不对称的降低则是因为线上所有的信息都是留痕,因此用户的消费更加放心。所有的线下交易只能靠口碑相传,这个口碑没有文字记录只能在小范围内流传,但是网站交易却通过顾客点评等方式让所有的消费者都知悉,而且任何交易环节都可以追溯,极大降低了信息不对称,提高了用户的消费信心和消费欲望。

但是在中国,电商的崛起还有另外一层意义,那就打破了商品的区域分割。如果仔细观察中国的百货商店,我们会发现一个非常有趣的现象,那就是中国绝大多数的百货商店都是集中在一个城市,而非全国范围内营业。

以百货业的领头者上海百联股份为例。从2017年上海百联的年报来看,在其26家综合百货门店中,有24家开在上海;16家购物中心中,有13家是上海。再看它的营收,在其近471.81亿的营收中,有超过423.58亿近89.78%的营收是来自于华东地区,而华东地区的营收绝大部分也是源于上海。如果放眼发达国家,那里的百货业的龙头则不可能是只在一个城市营业。以美国的梅西百货公司(Macy’s)为例,作为一家在2017年的财富500强中排名第425位且有257.78亿美元营收的公司,它在2016财年共有829家百货门店,但是这些门店并没有像中国百货业那样集中于一地,而是分散在全美各地:东北部以250家门店排名第一,但是其它各个地区也都有超过100多家门店。

为什么百联股份不能像梅西百货那样把更多的百货门店开到其它城市?很重要的一个原因就是零售业的地方保护主义。这个保护主义可以分为两个方面:一是所有制歧视,就是民营资本很难进入百货业。2002年公布的连锁业前十名中只有两家是民营企业,一家是外资企业,其余均为国有或者国有控股企业;二是地域分割,国内各大百货公司尽管都已经经过了公司制改造成为了自负盈亏的独立法人,但是如果追根溯源,它们和当地政府之间存在着千丝万缕的联系,外来竞争者很难有大作为。

在这种地方保护主义的背景下,用户需求很难得到满足,消费者权益得到不保障。在客服了支付、物流等硬骨头后,电子商务顺势崛起,你很难想象,当线下门店还存在退货难等问题时,淘宝网就已经通过担保支付等技术手段解决了这个问题;当线下门店对用户横挑鼻子竖挑眼时,网店小二却是以“亲”来称呼用户。

也正是在这个意义上,我认为互联网的到来,使得中国零售业第一次有了全国性的统一市场,此前妨碍统一市场建立的行政因素在互联网上不复存在,最典型的就是在网上开一家小店不需要接受“七站八所”的干扰。

如果要求电商平台对电子商务平台经营者的侵权行为产生连带责任,那么可以想象的一件事就是,平台会大规模缩减其产品和服务的范围,用户的选择会大幅度减少,因为平台它只是提供一个虚拟空间,没有能力来审核发在其平台上的任何一笔交易,它只能作形式审查。

那么,平台到底该如何承担责任?此前我们在向全国人大常委会作了如下建议:

对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担补充责任。

修改原因:判定承担连带责任的最基本原则是两个连带责任人的过错必须是相当的。如果平台内经营者是故意侵权,而平台只是没有尽到审核义务,那么判定平台承担连带责任不符合法理。

企业是市场竞争的主体,对于正常市场行为的过度规范,将会加重企业运行难度,扼杀市场的创新潜力,尤其是监管资源不足的初创企业,过高的责任义务会使得一起侵权责任赔偿就可以让他们倒闭,表面上保护了消费者的当下权益,但从长远来看,将抑制电商行业的多元发展,管制造成的壁垒会加强技术导致的市场地位,间接造成对中小型平台的抑制,容易导致行业生态的阶级固化,新兴的创业企业、新的商业模式将很难弯道超车,对于增加消费选择、提高消费质量有弊无益。“

刊于《界面》新闻 | 2018-08-30

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